Yenilenebilir Enerji Kaynak Alanları İhalelerinde Arazi Edinimine İlişkin İstisnaların Uygulanması ve Hukuki Sorunlar
GİRİŞ
11 Mayıs 2024 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7501 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi ile 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un (“5346 sayılı Kanun”) 4’üncü maddesinde önemli bir değişiklik yapılmış ve yenilenebilir enerji kaynak alanları (“YEKA”) yarışmalarına ilişkin usul ve esasların yarışma şartnamesinde Bakanlık tarafından belirleneceği düzenlenmiştir. Yapılan değişiklikler sonrasında ilk yarışma ilanı 28 Ekim 2024 tarihinde 32706 Sayılı Resmî Gazete’de rüzgâr enerji santrali (“RES”) yatırımları ile ilgili olarak yayımlanmıştır. İkinci yarışma ilanı ise 4 Kasım 2024 tarihinde 32712 Sayılı Resmî Gazete’de güneş enerji santrali (“GES”) yatırımları ile ilgili olarak yayımlanmıştır.
5346 Sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde arazi ihtiyacına ilişkin uygulamalar düzenlenmiş ve üçüncü paragrafta “31/12/2025 tarihine kadar işletmeye girecek bu Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesislerinden, ulaşım yollarından ve lisanslarında belirtilen sisteme bağlantı noktasına kadarki TEİAŞ ve dağıtım şirketlerine devredilecek olanlar da dâhil enerji nakil hatlarından lisans tarihinden itibaren on yıl boyunca izin, kira, irtifak hakkı ve kullanma izni bedellerine yüzde seksenbeş indirim uygulanır. Orman Köylüleri Kalkındırma Geliri, Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Geliri alınmaz. Bu Kanun kapsamındaki hidroelektrik üretim tesislerinin rezervuar alanında bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz mallar için Maliye Bakanlığı tarafından bedelsiz olarak kullanma izni verilir.” Hükmüne yer verilmiştir.
Görüleceği üzere söz konusu düzenleme kapsamında yer alan istisna ve indirimler için belirlenen süre 31/12/2025 tarihine kadar işletmeye girecek Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı lisanslı üretim tesisleri ve üretim tesisi ile ilgili ulaşım yolları ve iletim/dağıtım hatlarını kapsamaktadır. Bu yazımızda da RES YEKA yarışma şartnamesi ve şartname eki taslak sözleşme, 5346 Sayılı Kanun’un 8’nci maddesi kapsamındaki arazi ihtiyacına ilişkin uygulamalar bakımından değerlendirilecektir. İncelememiz RES Yarışmasına ilişkin dokümanlar üzerinden yapılacak olup GES Yarışma dokümanlarında da benzer düzenlemeler yer almakta olduğundan yapılan açıklama ve yorumlarımız GES YEKA Yarışması için de geçerli kabul edilecektir.
I. ARAZİ İHTİYACINA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMENİN KAPSAMI VE İSTİSNASI
5346 Sayılı Kanun’un 8’inci maddesi uyarınca orman vasıflı olan veya Hazinenin özel mülkiyetinde ya da Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlardan Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik enerjisi üretimi yapılmak amacıyla (i) tesis, (ii) ulaşım yolları ve (iii) şebekeye bağlantı noktasına kadarki enerji nakil hattı için kullanılacak olanlar hakkında Çevre ve Orman Bakanlığı veya Maliye Bakanlığı tarafından bedeli karşılığında izin verilebileceği, kiralama yapılabileceği, irtifak hakkı tesis edilebileceği veya kullanma izni verilebileceği düzenlenmiştir.
Belirtilen amaçlarda kullanılacak olan taşınmazların 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında bulunan mera, yaylak, kışlak ile kamuya ait otlak ve çayır olması halinde, 4342 sayılı Mera Kanunu hükümleri uyarınca bu taşınmazlar, tahsis amacı değiştirilerek Hazine adına tescil edilecek ve bu taşınmazlara ilişkin olarak Maliye Bakanlığı tarafından bedeli karşılığında kiralama yapılabilecek veya irtifak hakkı tesis edilebilecektir.
31/12/2025 tarihine kadar işletmeye girecek Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı, (i) üretim tesislerinden, (ii) ulaşım yollarından ve (iii) lisanslarında belirtilen sisteme bağlantı noktasına kadarki TEİAŞ ve dağıtım şirketlerine devredilecek olanlar da dâhil enerji nakil hatlarından ise lisans tarihinden itibaren on yıl boyunca izin, kira, irtifak hakkı ve kullanma izni bedellerine yüzde seksen beş indirim uygulanacaktır. Orman Köylüleri Kalkındırma Geliri, Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Geliri ise alınmayacaktır.
Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik enerjisi üretim tesisleri için ayrıca 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Ek 2’ci maddesi hükümleri de uygulanmayacaktır.
Yukarıda yer verilen ve halen yürürlükte olan düzenlemelere konu alanlar için izin, kira, irtifak hakkı ve kullanma izni bedellerine on yıl süre uygulanacak yüzde seksen beş indirim, lisans tarihinden itibaren başlamakta olup 31/12/2025 tarihine kadar işletmeye girecek üretim tesislerini, bu tesislerle ilgili ulaşım yollarını ve lisanslarında belirtilen sisteme bağlantı noktasına kadar ki TEİAŞ ve dağıtım şirketlerine devredilecek olanlar da dâhil enerji nakil hatlarını kapsamaktadır.
II. ARAZİ İHTİYACINA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMEDEKİ İSTİSNANIN YEKA YARIŞMALARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
RES YEKA Şartname ve Taslak Sözleşme düzenlemelerini dikkate aldığımızda başvurular, 21/01/2025 tarihinde (GES YEKA Yarışmaları için 27/01/2025 tarihinde) idarenin adresine elden teslim edilmek suretiyle yapılacak ve yarışmaların yeri, tarihleri ve saatleri idarenin internet adresinde ilan edilecektir. Yarışmanın yapılmasından sonra sözleşmenin imzalanması, önlisans için başvuru yapılması ve önlisans süresince yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin tamamlanması, lisans alınması ve tesisin tamamlanma süresi dikkate alındığında yarışmayı kazanan tüzel kişinin tesisi 31/12/2025 tarihine kadar tamamlaması mümkün değildir. Nitekim RES YEKA yarışma şartnamesinde ön lisans süresi 24 ay ve inşaat süresi 36 aydır (GES üretim lisansının alındığı tarihten itibaren 100 MWe altı kapasiteye sahip GES’ler için azami yirmi dört ay, 100 MWe üstü kapasiteye sahip GES’ler için azami otuz altı ay içerisinde kurulur.).
Mevcut düzenlemelere göre YEKA Yarışmalarına başvurarak hak elde eden tüzel kişilerin bu teşviklerden yararlanması, tesisin 31/12/2025 tarihine kadar işletmeye alınması durumunda mümkün olabilecektir. Fakat bu durum fiilen mümkün görülmemektedir. Bu durumda üç ihtimal söz konusudur. İlk ihtimal 31/12/2025 tarihinin uzatılmaması ve yatırımlarda indirime ilişkin teşvikin uygulanmamasıdır. Biz bu durumun zayıf bir ihtimal olduğu ve 31/12/2025 tarihinin uzatılacağı kanaatindeyiz. Ancak burada ikinci ihtimal olarak tartışılması gereken nokta, 31/12/2025 tarihinin, örnek olarak 31/12/2030 tarihine kadar, uzatılması söz konusu olduğunda uzatma konusu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girme tarihinin yarışmayı kazanan tüzel kişinin sözleşmeyi imza tarihinden önce olması veya üçüncü ihtimal olarak sözleşme imza tarihinden sonra olması durumlarıdır.
III. YARIŞMA DOKÜMANLARINDA YER VERİLEN DÜZENLEMELERİN İSTİSNA BAKIMINDAN HUKUKİ SONUÇLARI
Yatırım hukuku açısından mevzuatta meydana gelen ve tarafların başlangıçtaki hukuki hak ve yükümlülüklerini etkileyen lehte veya aleyhte düzenlemelerin, edimlerin dengesi açısından tarafların mali haklarına yansıtılması gerekmektedir. Haklarla ilgili başlangıç değerlerinin esas alınacağı tarihin ne olması gerektiğini değerlendirdiğimizde, burada teklif tarihindeki mevzuatın esas alınması gerektiğine şüphe bulunmamaktadır. Zira yarışmadaki tarafları hukuken bağlayan mali teklifler, teklif tarihindeki geçerli mevzuata göre verilmektedir.
RES YEKA yarışma ilanının ekinde yer alan taslak sözleşme metni incelendiğinde “Mevzuat Değişikliği”nin “Sözleşme imza tarihinden sonraki herhangi bir zamanda mevzuatta ve/veya teşvik mekanizmalarında işbu Sözleşme’nin 6’ncı maddesinde belirtilen içeriği ve sonucu haiz bir değişikliği” ifade ettiği düzenlenmiştir. Taslak Sözleşme’nin 6’ncı maddesinde ise mevzuat değişikliklerinin tarafların edimlerine etkisi açısından düzenleme getirildiği görülmektedir. Söz konusu maddeye göre sözleşme imza tarihinden sonra, mevzuatta ve/veya teşvik mekanizmalarında meydana gelebilecek değişikliklerin yatırım dönemindeki toplam yatırım tutarında yüzde üçten fazla artış meydana gelmesi halinde artış miktarı idare tarafından yarışmayı kazanana, azalış meydana gelmesi durumunda ise azalan miktarının yarışmayı kazanan tarafından idareye ödenmesi usulü benimsenmiştir. Aynı usul, tesisin kabulünden Sözleşme süresinin sonuna kadar bir takvim yılındaki işletme giderlerinde yüzde ondan fazla artış veya azalış meydana gelmesi durumunda da uygulanacaktır.
Yazımızın konusu açısından kira, irtifak hakkı ve kullanma izni bedelleri, Orman Köylüleri Kalkındırma Geliri ve Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Geliri olarak ödenecek yıllık bedeller, işletme giderleri niteliğindedir. Bu düzenlemelere göre, teklif tarihine kadar 5346 Sayılı Kanun’un 8’inci maddesi kapsamındaki 31/12/2025 tarihinin uzatılmaması durumunda teklif sahiplerinin tekliflerinde üretim tesislerinin, ulaşım yollarının ve lisanslarında belirtilen sisteme bağlantı noktasına kadarki enerji nakil hatlarının izin, kira, irtifak hakkı ve kullanma izni bedellerini, Orman Köylüleri Kalkındırma Geliri ve Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Geliri bedellerini ne şekilde dikkate alacağı tartışmalıdır.
İstisna kapsamındaki tüzel kişilere uygulanacak olan yüzde seksen beş indirim, sürede uzatma olmadığı takdirde yeni RES ve GES YEKA yarışmaları bakımından uygulanamayacağından fizibilite çalışmalarını etkileyecektir. Bu da teklif bedellerinde ve yatırım finansmanı için gereken öz sermaye tutarında artış olmasına neden olabilecektir. Diğer taraftan sözleşme imza tarihinden sonra istisnanın Kanun değişikliği ile uzatılması durumunda ise teşvikler nedeniyle işletme giderlerinde azalış meydana gelebilecek ve taslak sözleşmenin 6’ncı maddesi uyarınca yarışmayı kazanan ve sözleşmeyi imzalayan tüzel kişi tarafından idareye ödenmesi gereken bir tutar ortaya çıkabilecektir. Söz konusu ödemeler, artış ya da azalış yönündeki kararın tebliğini takip eden üç ay içerisinde ilgili tarafa ödenecektir. Ancak, ödenen miktar dışında faiz ve benzeri ad altında herhangi bir başka ödeme yapılmayacaktır.
SONUÇ
Mevcut düzenlemeler kapsamında sözleşme imza tarihinden sonra yapılacak istisnaya ilişkin tarih değişikliği nedeniyle yarışmayı kazanan tüzel kişi için bir takvim yılındaki işletme giderlerinde yüzde ondan fazla azalış meydana gelmesi riski çerçevesinde en geç izleyen yılın Mart ayı sonuna kadar defaten bir ödeme yükümlülüğü doğma ihtimali mevcuttur. Bu hususa ilişkin ise alternatifli çözüm önerilerimiz şu şekildedir:
1. Teklif tarihine kadar veya sözleşme imza tarihine kadar yasal değişiklik ile 31/12/2025 tarihi uzatılmalıdır.
2. Yasal değişikliğin sözleşme imza tarihinden sonraki bir tarihe kalması durumunda taslak sözleşmenin 6’ncı maddesine son paragraf olarak “Teklif tarihinde yer alan teşvik ve istisnaların sözleşme imza tarihinden sonra uzatılması bu madde kapsamında Mevzuat Değişikliği olarak değerlendirilmeyecektir.” cümlesinin eklenmesi ve sözleşme imza tarihinden sonra yapılacak uzatmalarla ilgili yarışmayı kazanarak sözleşme imzalamış bulunan tüzel kişi haklarının korunmasıdır.
3. Sözleşme imza tarihine yakın bir tarihte yasal değişiklik teklifi TBMM’ne verilmiş ise idarenin yarışmayı kazanan tüzel kişi ile sözleşme imza tarihini yasal değişiklik yapılana kadar ertelenmesi ve şartnamenin ilgili maddesine göre düzenleyeceği imzaya davet yazısını yasal değişiklik sonrasında tebliğ etmesidir.
Bu üç öneriden kısa dönemde hızlı bir şekilde uygulanabilecek olan seçeneğin, zamanlama ve uygulama kolaylığı açısından ikinci önerimiz olduğu kanaatindeyiz. Zira bu durumda teklif sahiplerine teklifler verilirken hukuken daha belirli bir yapı sağlanmış olacaktır.